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VERS UNE REDEFINITION DU PRINCIPE DE SUBSIDIARITE DE L’ACTION DE IN REM VERSO : Commentaire à consulter

REVUE DE LA RECHERCHE JURIDIQUE

DROIT PROSPECTIF

2000-4

VERS UNE REDEFINITION DU PRINCIPE

DE SUBSIDIARITE DE L’ACTION

DE IN REM VERSO

Par

Laurence CHAKIRIAN

Docteur en Droit

Attaché Temporaire d’Enseignement et de Recherche

à l’Université de Franche-Comté

N° XXV – 85 (25ème année – 85e numéro)

PRESSES UNIVERSITAIRES D’AIX-MARSEILLE

FACULTE DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE D’AIX-MARSEILLE

VERS UNE REDEFINITION DU PRINCIPE DE SUBSIDIARITE DE L’ACTION DE IN REM VERSO

1- Ce n’est qu’à la fin du XIXème siècle et au commencement du XXème que les auteurs ont commencé à porter leur réflexion sur l’étude du fondement de la règle que « nul ne doit s’enrichir aux dépens d’autrui ». Si pour certains, il convenait de rattacher l’action de in rem verso à la gestion d’affaires (1), pour d’autres, l’analyse de l’enrichissement aux dépens d’autrui devrait être placée sur le terrain de la responsabilité civile (2). Mais à ces deux propositions, la majorité de la doctrine a préféré celle d’une approche à l’origine moins juridique, puisque considérant que l’action de in rem verso devait être regardée comme fondée sur une règle morale. Ainsi, s’il devait y avoir restitution d’un enrichissement obtenu au détriment d’autrui, c’est en raison de son origine illicite et l’existence de cette illicéité ne puisait pas son origine dans celle d’une obligation de ne pas nuire à autrui, mais plutôt dans l’injustice qu’il y avait à réaliser un profit à l’insu d’autrui. L’enrichissement n’était donc illicite qu’autant qu’il était permis de retenir la réalité d’un tel devoir moral (3). Mais en considérant que : « Cette action dérivant du principe d’équité qui défend de s’enrichir aux dépens d’autrui et n’ayant été sanctionnée par aucun texte de nos lois, son exercice n’est soumis à aucune condition déterminée […]. Il suffit pour la rendre recevable que le demandeur allègue et offre d’établir l’existence d’un avantage qu’il aurait par un sacrifice ou un fait personnel procuré à celui contre lequel il agit » (4), la Cour de cassation a reconnu à l’action de in rem verso une sphère d’application extrêmement large et transformé ce devoir moral en obligations juridiques (5).

C’est donc à travers l’ouverture d’une action autonome (6) que le devoir moral a trouvé sa traduction juridique. Mais l’absence d’encadrement technique de cette action a suscité de vives critiques (7) et incité la Cour de cassation à modifier sa jurisprudence dans le sens d’une définition plus rigoureuse de ses conditions d’exercice. C’est à tout le moins ce que permettaient de conclure les diverses décisions rendues par la Haute juridiction depuis 1892, car les solutions récemment retenues par elle porteraient à conclure à un changement des termes du débat dans la perspective d’une application plus laxiste de la règle selon laquelle nul ne peut être admis à s’enrichir au détriment d’autrui.

(1) Sur le rattachement de l’action de in rem verso à la gestion d’affaires, V. not., Ch. Demolombe, Cours de Code Napoléon, t. XXI, p.44 et suiv., cité par F. Goré, in L’enrichissement aux dépens d’autrui (Source autonome et générale d’obligations en droit privé français – Essai d’une construction technique), Paris, Librairie Dalloz, 1949, n°38, p. 38.

(2) Planiol, Traité élémentaire, 2ème éd., t. II, n°937 et XIème éd., t. II, n°937. Sur cette question, cf. F. Goré, L’enrichissement aux dépens d’autrui, op. cit., p. 35.

(3) P. Roubier, La position française en matière d’enrichissement sans cause, in Travaux de l’Association H. Capitant, 1948, t. IV, p.38 : pour l’auteur, « Le principe d’après lequel nul ne peut s’enrichir sans cause juridique aux dépens d’autrui fait partie des principes généraux du droit ; il est conforme au postulat d’un ordre moral et il est susceptible d’application nuancée en tenant compte de la conduite respective des parties en causes ». Dans le même sens, V. G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, Paris – Librairie Générale De Droit & De Jurisprudence, 1925 n°142.

(4) Cass. 15 juin 1892, S. 1893. 1. 281. Sur l’arrêt Boudier, V. A. Almosnino, Le caractère subsidiaire de l’action de in rem verso, thèse paris, 1931, pp. 21-22.

(5) G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, 4ème éd. LGDJ 1949, P. 262

(6) G. Ripert, La Règle morale dans les obligations civiles, op. cit., n°134.

(7) En ce sens, V. A. Rouast, L’enrichissement sans cause et la jurisprudence civile, Rev. Trim. dr. civ. 1922, p. 35 et suiv..

2 – Selon Aubry et Rau, la règle morale selon laquelle il n’est permis de s’enrichir aux dépens d’autrui pouvait puiser sa sanction juridique dans l’action de in rem verso, dès lors que le patrimoine d’une personne se trouvant, sans cause légitime, enrichi au détriment de celui d’une autre personne, celle-ci ne jouirait, pour obtenir ce qui lui appartient ou ce qui lui est dû, d’aucune autre action naissant d’un contrat, d’un quasi-contrat, d’un délit ou d’un quasi-délit (8). L’idée ainsi exprimée par ces auteurs était que si le droit ne pouvait être considéré comme fermé à toute réception de concepts moraux, la pénétration dans la sphère juridique d’idées morales nécessitait néanmoins d’être encadrée. Aussi a-t-on posé des exigences pour l’admission du recours à l’enrichissement sans cause. Pour être admise, l’action de in rem verso supposait que l’enrichissement et l’appauvrissement n’aient ni l’un et l’autre une cause légitime et que l’appauvri ne puisse, pour obtenir ce qui lui revient, agir sur le fondement d’une autre action (9). Le demandeur ne saurait donc être admis à invoquer un enrichissement sans cause qu’autant qu’aucun contrat, quasi-contrat, délit ou quasi-délit ne lui ouvre une autre voie de droit. Cette dernière action que l’on pourrait qualifier d’action de droit commun, ou d’action principale l’emporterait sur l’action de in rem verso, laquelle ne se justifierait qu’à la condition de ne pas être en concours avec cette première actions.

(8) Aubry et Rau, Cours de droit civil français, 4ème éd. 1869-1876, T. VI. 578.

(9) S’agissant de la condition d’absence de cause, il convient de préciser que celle-ci ne saurait être confondue avec celle d’absence de toute autre action. Selon Rouast, la cause pouvait être définie comme étant « simplement la contre-partie qui consiste dans la considération d’une contre-prestation, d’un avantage personnel ou d’un motif moral, et que l’agent estime compenser son appauvrissement ou son enrichissement » : A. Rouast, Rev. trim dr. civ. 1922, n°23, p. 76. Cette notion a été l’objet de nombreuses controverses, mais il est à noter, que la position retenue par la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 19 novembre 1996, rejoint la conception de la cause comme absence de contre-partie : Civ. 1ère, 19 novembre 1996, Arrêt n°1183, (Lexilaser) Pourvoi n°94-20.494. La cause entendue comme contrepartie constituait donc, pour reprendre l’expression de M. Drakidis, un élément juridique rétrécissant (et même ajouterions-nous écartant) l’action d’enrichissement sans cause : P Drakidis, La « subsidiarité », caractère spécifique et international de l’action d’enrichissement sans cause, Rev. trim. dr. civ., 1961, n°7, p.583. Pour autant, cette notion de cause ne peut se limiter à celle de contre-partie pour celui qui se prévaut d’un appauvrissement, et de manière plus générale, la cause peut être définie comme l’acte juridique, le fait juridique, ou encore, comme toute disposition légale ou coutumière fondant soit l’enrichissement, soit l’appauvrissement : en ce sens, cf B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Droit civil : Les obligations, 2/ Contrat, Litec, 6èùe éd., 1998, n°2198 et suiv.. Dans une telle hypothèse la notion de cause est entendue comme source régulière de l’enrichissement (H. et L. Mazeaud, J. Mazeaud, F. Chabas, Leçons de droit civil, Tome II/Premier vol. : Obligations, théorie générale, 9ème éd. par F. Chabas, Montchrestien, 1998, n°702, p.827), lequel trouve sa source dans un acte juridique qui le légitime : Com. 3 février 1970, D. 1970.626. Et en l’absence de cause ainsi entendue, la Cour de cassation recherche l’existence d’une cause au sens de contre-partie. Dans l’espèce rapportée de 1996, le demandeur avait vécu en concubinage. L’intéressée avait effectué des travaux de rénovation du domicile de son concubin et après leur rupture, elle avait assigné celui-ci en remboursement du montant desdits travaux, sur le fondement de l’enrichissement sans cause. Pour la Cour de cassation, le fait pour la concubine de tirer une contre-partie des travaux réalisés suffisait à rendre irrecevable l’action d’enrichissement sans cause. La contre-partie constituait ici la cause de l’appauvrissement.

Reprise par la Cour de cassation (10) et complétée par un autre auteur (11), la théorie d’Aubry et Rau a permis de mettre en relief une des conditions d’exercice de l’action d’enrichissement sans cause, c’est-à-dire celle relative à sa subsidiarité. Fidèle à la position arrêtée par elle dès 1914, la Haute juridiction n’a eu de cesse de rappeler que l’action de in rem verso doit être refusée si l’appauvri dispose d’une autre action lui permettant de fonder sa réclamation. Bien que consacrée explicitement par la Cour, cette condition n’en a pas moins suscité de vives discussions et nécessité, par là même, d’être précisée dans ses contours.

Mais, si jusqu’alors, les controverses doctrinales portaient sur le contenu de la subsidiarité, la jurisprudence récente de la Cour de cassation semble, en revanche, orienter le débat sur un autre terrain, et non des moindres, puisqu’à partir de la motivation même du nombre de décisions, certains auteurs ont pu conclure à une véritable atteinte au principe de subsidiarité (12), alors que d’autres, ont estimé, au contraire, que la Haute juridiction se cantonnait à donner à ce principe sa véritable portée (13). A tout le moins, il apparaît que la position adoptée par la Cour en 1997 (14) dénote une volonté de se démarquer de son interprétation traditionnelle, et pour le moins rigoureuse, de la règle de la subsidiarité, et plus spécialement de la notion d’obstacle de droit à la recevabilité de l’action de in rem verso. Cette approche nouvelle peut être regardée comme la traduction d’un infléchissement de la jurisprudence de la Cour de cassation confirmé depuis par d’autres arrêts (15). La notion d’obstacle de droit n’est plus entendue de la manière aussi extensive que celle qui caractérisait la jurisprudence fixée en ce sens. Cette inflexion de la jurisprudence dans l’application de la règle de la subsidiarité (I) traduit une conception de cette règle conforme à la fonction de l’action de in rem verso (II) : une action qui devrait pouvoir être exercée lorsque l’action principale est irrecevable (16) sans pour autant ouvrir à la théorie de la fraude à la loi des perspectives d’application.

(10) Cass. req., 12 mai 1914, S. 1918. 1. 41 ; Cass., 2 mars 1915, D. 1920. 1. 102. Selon certains auteurs, si d’une manière générale, on a pu affirmer que la Cour avait ici repris la formule d’Aubry et Rau, il est néanmoins permis de contester cette allégation et de regarder la position de la Cour comme plus précise que la précédente, mais sans que le sens de cette dernière n’ait été modifié : V. G. Ripert, La règle morale, op. cit., n°147, p. 267.

(11) A. Rouast, L’enrichissement sans cause et la jurisprudence civile, préc…

(12) F. Roussel, note sous Cass. civ. 1ère, 14 mars 1995, J.C.P. 1995, éd. Gén. II. 22516.

(13) J. Mestre, Le quasi-contrat : deux bonnes illustrations du principe de subsidiarité gouvernant l’action en enrichissement sans cause, Rev. trim. dr. civ. 1996, p. 160.

(14) Civ. 1ère, 11 mars 1997, D. 1997, J. p. 407, note M. Billiau ; Civ. 1ère, 3 juin 1997, J.C.P. 1998, éd. Gén. II. 10102, note G. Viney : D. aff. 1997, n°26, Chron. p.289 ; Contrats, Concurrence, Consommation, éd. Juris. Class. 1997, n°113, p.8, obs. L. Leveneur.

(15) V. not. : Cass. com., 24 février 1998, (Lexilaser) pourvoir n°95-19.047.

(16) Une telle optique de l’action in rem verso devrait pouvoir trouver sa justification dans le sens même du terme « subsidiaire », puisque étymologiquement, ce dernier provient du mot secundarius qui signifie « qui vient à l’appui (d’un moyen principal) » : Quicherat et Chatelain, Dictionnaire Français – Latin, éd. Hachette.

I – UNE INFLEXION DE LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE CASSATION DANS L’APPLICATION DE LA REGLE DE LA SUBSIDIARITE

3 – Il est communément admis que l’obstacle de fait ne constitue pas une fin de non-recevoir à l’action de in rem verso. Les juridictions estiment en effet recevable cette dernière, lorsque l’action principale dont dispose l’appauvri ne peut être mise en œuvre en raison d’une situation de fait indépendante de sa volonté ou d’une négligence susceptible de lui être imputable (17).

Disposant à son profit « d’une certaine voie de droit » (18), le demandeur n’en est pas moins admis à exercer l’action de in rem verso lorsque « la voie de droit ne peut plus être exercée par suite d’un simple obstacle de fait et s’il est démontré que ce n’est point par sa faute ou sa négligence que le demandeur n’a pu faire usage de l’action principale mise à sa disposition, soit qu’il ait eu une raison légitime d’empêchement, soit que l’obstacle ait été complètement étranger à sa volonté » (19). A l’inverse, l’analyse de la jurisprudence traditionnelle de la Cour de cassation rend compte que l’action de in rem verso ne saurait être admise dès lors que le demandeur disposait contre le débiteur d’une autre action et que celle-ci s’était révélée irrecevable pour une raison, non pas de fait, mais de droit. C’est ainsi que s’est établie, au fil des espèces, la distinction entre obstacle de fait et obstacle de droit (20), ce dernier seulement déterminant les juridictions à refuser le bénéfice de l’action de in rem verso sur le fondement de la règle de la subsidiarité de cette dernière. Cette règle clairement posée jusqu’alors par la Cour de cassation permettait de conclure à une définition bien extensive de la notion d’obstacle de droit (A). Mais, par ses décisions récentes, la Haute juridiction semble s’inscrire dans un mouvement inverse dans le sens d’une remise en cause de la portée de la règle de la subsidiarité (B).

A – Une jurisprudence traditionnelle fondée sur une interprétation extensive de la notion d’obstacle de droit

4 – L’analyse de la règle de la subsidiarité telle que retenue par la Cour de cassation prouve combien pour cette dernière il était d’importance de n’accorder le bénéficie de l’action de in rem verso qu’en vue de permettre la restitution de l’enrichissement injuste dans les seules situations exceptionnelles que le législateur s’est trouvé dans l’impossibilité de prévoir (21). C’est ainsi que sur le fondement de ce principe l’action d’enrichissement sans cause est écartée lorsque l’appauvri dispose d’une autre voie de droit susceptible de fonder sa prétention. Mais, si l’existence d’une autre action entrave le droit à restitution du demandeur sur le fondement de l’article 1371 du Code civil (1), l’irrecevabilité de cette même action, pour une raison de droit, n’en permettait pas pour autant pour les tribunaux, le jeu de l’action d’enrichissement sans cause (2).

(17) Cette affirmation mérite toutefois d’être tempérée à la lumière de la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation, laquelle estime que le fait d’avoir commis une imprudence ou une négligence ne prive pas celui qui en s’appauvrissant a enrichi autrui de son recours fondé sur l’enrichissement sans cause : Civ. 1ère, 11 mars 1997, arrêt préc. ; Civ. 1ère, 3 juin 1997, préc. Néanmoins la faute continue de constituer une fin de non recevoir à l’action de in rem verso (V. en ce sens, Civ. 1ère, 15 décembre 1998, D. 1999, I.R. p.27) et notamment la faute professionnelle inexcusable : CA Rennes, 26 février 1998 ; J.C.P. 1998, éd. Gén. IV. 3432.

(18) R. Beudant, P. Lerebours-pigeonnière (avec la collaboration de R. Rodière), Cours de Droit civil français, T. IX bis, Les contrats et les obligations, éd. Rousseau & Cie 1952, n° 1757, p. 371.

(19) CA Orléans, 5 janvier 1949, S. 1949. II. 64. A contrario, la faute ou la négligence de l’appauvri constituait donc une fin de non recevoir à l’exercice de l’action de in rem verso. Sur cette question, V. F. Goré, L’enrichissement sans cause aux dépens d’autrui – Source autonome et générale d’obligations en droit privé français – Essai d’une construction technique, op. cit., n°157 et suiv..

(20) Sur cette distinction, cf. B. Starck, H. Roland, L. Boyer, Droit civil, Les obligations, 2/ Contrats, op. cit., n°2209 et 2210 ; G. Bonet, Quasi-contrats / Enrichissement sans cause, Répertoire civil (2ème cahier), n°214 à 240.

(21) N. Almosnino, Le caractère subsidiaire de l’action de in rem verso, thèse préc., n°56.

1 – L’existence d’une autre voie de droit : une fin de non-recevoir à l’exercice de l’action de in rem verso

5 – Revenant sur la solution qu’elle avait retenue en 1892 (22), la Cour de cassation, dans l’arrêt Clayette (23), avait considéré que «  […] l’action de in rem verso, fondée sur le principe d’équité qui défend de s’enrichir au détriment d’autrui, doit être admise dans tous les cas où, le patrimoine d’une personne se trouvant, sans cause légitime, enrichi aux dépens de celui d’une autre personne, cette dernière ne jouirait, pour obtenir ce qui lui est dû, d’aucune action naissant d’un contrat, d’un quasi-contrat, d’un délit ou d’un quasi-délit ; mais qu’elle ne peut pas être substituée, en cours d’instance, à une action différente, originairement fondée sur une obligation contractuelle dont le demandeur serait dans l’impossibilité légale de rapporter la preuve suivant les formes imposées par les articles 1341 et 1347 du Code civil ; […] » . Dans le même sens, la Haute juridiction a pu affirmer que l’action de in rem verso « ne peut être intentée en vue d’échapper aux règles par lesquelles la loi a expressément défini les effets d’un contrat déterminé ni, par suite, par un entrepreneur pour servir à déguiser une demande en supplément de prix, prohibée par l’article 1793 du Code civil, en cas de marché à forfait » (24). Consacrant la formule de Aubry et Rau (25), la Cour de cassation précisait par là même les conditions d’exercice de l’action d’enrichissement sans cause. Cette dernière ne pouvait avoir qu’un caractère subsidiaire et ne trouvait application qu’autant qu’elle n’entrait en concours avec une autre action (26). L’absence de toute autre voie de droit semblait donc une nouvelle limite au domaine d’application de la notion d’enrichissement sans cause (27) et partant de ce principe, la Cour a fixé sa jurisprudence dans le sens du rejet de l’action de in rem verso lorsqu’elle tendait à éluder les dispositions légales normalement applicables à la situation considérée.

Elle a ainsi jugé, dans un arrêt du 24 octobre 1973, que la Cour d’appel, « saisie […] par une partie qui se prétendait cessionnaire d’une créance, ne pouvait recourir à la notion d’enrichissement sans cause en raison de ce que le demandeur disposait d’une autre action fondée sur cette cession » (28). Plus généralement, l’action d’enrichissement sans cause a été refusée au demandeur lorsque ce dernier disposait d’une action fondée sur le droit cambiaire, sur le contrat de mandat, sur la responsabilité délictuelle, sur le contrat de prêt, ou encore, au profit d’un mari qui, séparé de biens, réclamait à sa conjointe le remboursement pour une construction réalisée par lui sur un terrain appartenant à celle-ci (29).

(22) Req. 15 juin 1892, D. 1892. 1. 596 : l’insolvabilité du débiteur contre lequel le demandeur dispose d’une action principale ne constitue pas un obstacle juridique à l’exercice de l’action d’enrichissement sans cause contre in autre des créanciers du défendeur, dès lors que ce dernier s’est trouvé enrichi par l’intermédiaire de son débiteur. V. égal. CE 23 novembre 1994, Caisse nationale de prévoyance du bâtiment, des travaux publics et des industries connexes et autres, D. 1996, Somm. comm., p.51, obs. P. Bon et Ph. Terneyre. Mais encore faut-il que l’enrichissement ne puise sa source dans aucun contrat conclu entre l’appauvri et le tiers créancier : cf. Civ. 3ème, 9 décembre 1992, Bull. civ. III., n° 319 ; D. 1994, Somm. comm, p. 152, obs. A. Bénabent ; V. égal : J. Flour, J.-L. Aubert, Droit civil, Les obligations, Vol. II. Sources : Le fait juridique, n° 46/6, p.48, Coll. U, éd. A. Colin ; H. et L. Mazeaud, J. Mazeaud, F. Chabas, Leçons de Droit civil, Tome II / Premier Volume, 9ème éd. par F. Chabas, op. cit., n° 704 et note 2, p. 828.

(23) Civ. 12 mai 1914, préc..

(24) Civ. 2 mars 1915, préc..

(25) Aubry et Rau, Cours de droit civil, op. cit..

(26) A. Rouast, L’enrichissement sans cause et la jurisprudence civile, art. Préc.

(27) F. Goré, L’enrichissement aux dépens d’autrui, source autonome et générale d’obligations en droit français, thèse préc., n°185. Si la Cour de cassation n’a, dans les deux arrêts de 1914 et 1915, fait référence qu’aux seules actions personnelles, c’est-à-dire celles visant à sanctionner les obligations, certains auteurs ont, par ailleurs, admis que l’action de in rem verso devait être écartée lorsque le demandeur disposait d’une action née de la loi (A. Rouast, L’enrichissement sans cause et la jurisprudence civile, op cit.), ou encore, d’une action tendant à faire reconnaître un droit réel : cf. H. et L. Mazeaud, J. Mazeaud, F. Chabas, Leçons de droit civil, T. II. / Premier Vol., Obligations, théorie générale, op. cit., n°706.

(28) Civ. 1ère, 24 octobre 1973, Bull. civ. I, n°280.

(29) Cf. décisions citées par G. Bonet, in Quasi-contrats, Répertoire civil Dalloz, op. cit., n°220.

6 – Mais, s’il est admis que le principe de subsidiarité conduit à rejeter l’action de in rem verso lorsque le demandeur se voit conférer, par l’effet d’un contrat, ou d’une disposition légale, une autre action contre l’enrichi (30), ce même principe trouverait-il à s’appliquer dans l’hypothèse où cette autre action ne serait pas susceptible d’aboutir (31) ? La formule retenue par la Cour de cassation, dans l’arrêt du 12 mai 1914, n’a pas manqué de susciter des interrogations et partager les auteurs sur le sens qu’il convenait de lui donner (32).

Ces divergences d’analyses doctrinales ont conduit la Haute juridiction à préciser sa jurisprudence dans le sens d’une interprétation restrictive de la solution antérieurement retenue par elle : « L’action fondée sur l’enrichissement sans cause ne peut être admise qu’à défaut de toute autre action ouverte au demandeur ; elle ne peut l’être notamment pour suppléer une autre action que le demandeur ne peut intenter par suite d’une prescription, d’une déchéance ou forclusion, ou par l’effet de l’autorité de la chose jugée, ou parce qu’il ne peut apporter les preuves qu’elle exige, ou par suite de tout autre obstacle de droit » (33). L’existence d’une action principale constitue donc un obstacle à l’exercice de l’action de in rem verso, et que cette première action soit légalement irrecevable, le demandeur n’en serait pas plus admis à agir sur le fondement de l’enrichissement sans cause. C’est à tout le moins ce qui nous semble résulter de la formule retenue par la troisième Chambre civile selon laquelle « L’action fondée sur l’enrichissement sans cause [….] ne peut l’être (admise) notamment [….] parce qu’il (le demandeur) ne peut apporter les preuves qu’elle exige, par suite de tout autre obstacle de droit » (34).

la Haute juridiction paraît conférer au principe de subsidiarité une portée particulièrement étendue puisque tout obstacle de droit à l’exercice de l’action principale constituerait une fin de non-recevoir à celui de l’action fondée sur l’enrichissement sans cause. Cette dernière serait donc systématiquement fermée toutes les fois que le demandeur viendrait à se heurter à un obstacle juridique, et, notamment, lorsqu’il ne serait pas admis à agir sur le fondement de l’action de droit commun, faute pour lui d’en remplir les conditions d’exercice (35). N’est-ce pas, en effet, ce qu’il est permis de déduire des termes « tout autre obstacle de droit» ? Dans cette perspective, le caractère subsidiaire de l’action d’enrichissement sans cause n’aurait d’autre finalité que celle d’éviter que le demandeur ne puisse « tourner » les règles particulières du droit positif en arguant du principe général de l’enrichissement sans cause (36). Ainsi entendue, la règle de la subsidiarité implique que seul l’appauvri ne disposant d’aucune autre voie de droit contre l’enrichi est admis à fonder son recours sur l’enrichissement sans cause (37).

(30) V. par exemple : Com. 16 décembre 1975, Bull. civ. IV, n°308, p. 256 ; Com. 15 mars 1988, Bull. civ. IV, n°105, p. 73 ; CA Limoges, 2ème Ch. civ., 2 juin 1993, Juris-Data n° 047854, J.C.P. éd. Gén. 1994, IV. 867 ; Civ. 1ère, 14 mars 1995, J.C.P. 1995 ; éd. Gén . II. 22516, note F. Roussel , Rev. Trim. dr. civ. 1996, p. 160, obs. J. Mestre, D. 1996, Somm. comm., p. 127. Sur cette question V. : F. Bussy-Dunaud, Le concours d’actions en justice entre les mêmes parties, Bibl. dr. privé, T. 201, LGDJ, 1988. Sur l’enrichissement sans cause et le droit de la famille, V. : H. Delplanque, Enrichissement sans cause et rapports de famille, Gaz. Pal. 1997, Doctrine, p.309.

(31) F. Bussy-Dunaud, Le concours d’actions en justice entre les mêmes parties, op. cit.,n° 432, p.210.

(32) V. not. sur cette question, F. Goré, L’enrichissement aux dépens d’autrui, thèse préc., n°89 et suiv. ; Ph. Drakidis, art. préc., n°6 et suiv. ; J. Flour, J.-L. Aubert, Droit civil, Les obligations, Vol. II., op. cit., n°54.

(33) Civ. 3ème, 29 avril 1971, Bull. Civ. III. n° 277 ; dans le même sens, Civ. 1ère, 8 décembre 1987, Bull. civ. I. n°335, p.241. Cf. égal. : Civ.1ère, 17 juin 1997, (Lexilaser) pourvoi n° 95-17.442 : l’action en restitution d’avances sur le fondement des articles 1479 et 1543 constitue un obstacle de droit à l’exercice de l’action de in rem verso : V. égal. : Civ. 3ème, 25 mars 1998, (Lexilaser) pourvoi n° 96-18.64.

(34) Civ. 3ème, 29 avril 1971, arrêt préc..

(35) Il n’en serait autrement que lorsque la situation juridique considérée ne serait pas exactement celle à laquelle s’attache une action particulière : cf. F. Bussy-Dunaud, Le concours d’actions en justice entre les mêmes parties, thèse préc., n° 443. Le fait que le demandeur ne remplisse pas les conditions d’exercice de l’action principale ne constituerait pas un obstacle juridique à l’exercice de l’action fondée sur l’enrichissement sans cause lorsque ce dernier serait invoqué en dehors d’une situation juridique constituée entre l’enrichi et l’appauvri et régie par une disposition légale : ainsi, l’existence de l’exercice de l’action de in rem verso par le demandeur qui ne remplirait pas les conditions de l’action particulière (celle s’attachant au louage de services) dès lors que le recours fondé sur l’enrichissement sans cause se situerait en dehors de la situation juridique fondant l’action particulière : V. Soc. 8 avril 1957, D. 1958.221 ; Soc. 3 octobre 1980, D. 1982.68 ; Rev. trim. dr. civ. 1982, 419, obs. F. Chabas.

(36) J. Flour, J.-L. Aubert, Droit civil, Les obligations, op. cit., n° 54, p.46.

(37) v. not. Civ. 1ère, 6 mars 1979, Gaz. pal. 1979. 2. Somm. 327.

7 – En outre, l’inefficacité de l’action de in rem verso ne tient pas seulement à l’existence d’une action principale au bénéfice de l’appauvri. L’étude de la jurisprudence montre, en effet, qu’une autre cause est retenue par elle comme fin de non-recevoir à l’exercice d’une action fondée sur l’enrichissement sans cause. Si l’existence d’une autre action constitue un obstacle de droit à la recevabilité de l’action de in rem verso, l’existence d’un obstacle juridique à l’exercice de cette autre action emporte également l’irrecevabilité de toute action d’enrichissement sans cause. C’est à tout le moins en ce sens que s’était fixée la position de la Cour de cassation jusqu’en 1997.

2 – L’irrecevabilité de l’action de in rem verso fondée sur l’existence d’un obstacle juridique à l’exercice de l’action principale

8 – Dans le cadre de cette hypothèse s’inscrivent différents cas dans lesquels la Cour de cassation a jugé irrecevable l’action de in rem verso. L’un des cas traditionnellement retenu est celui de la prescription de l’action principale. Obstacle de droit à la recevabilité de l’action de droit commun, la prescription de celle-ci empêche, en effet, le demandeur d’agir sur le fondement de l’enrichissement sans cause. L’action de in rem verso ne peut donc suppléer une autre action que le demandeur est dans l’impossibilité d’exercer par suite d’une prescription (38). La même solution était retenue par la Haute juridiction lorsque l’action d’enrichissement sans cause était mise en œuvre entre concubins. Dans un arrêt du 8 décembre 1987, la première Chambre civile de la Cour de cassation avait en effet estimé que le concubin ayant fondé, à titre principal, sa demande tendant au partage d’immeubles acquis par son ex-concubine sur l’existence d’une société de fait constituée entre eux, était irrecevable à invoquer, à titre subsidiaire, la théorie de l’enrichissement sans cause (39). Se fondant sur le principe de subsidiarité de l’action de in rem verso, la Cour de cassation en a déduit l’irrecevabilité de cette dernière, en raison, non pas de l’existence d’une société de fait, mais de la démarche procédurale suivie par le demandeur, lequel à titre principal avait argué de l’existence d’une telle société entre lui et son ex-concubine, et subsidiairement, d’un enrichissement sans cause de cette dernière.

Or il est à souligner que le moyen n’a été considéré fondé en aucune de ses deux branches. Le rejet de la demande principale fondée sur la constitution d’une société de fait n’en rendait pas plus recevable celle dirigée dans le sens d’un enrichissement sans cause. Le demandeur n’avait donc pu obtenir la censure de la décision des juges du fond qui avaient estimé que l’existence d’une société de fait n’était pas établie et qui l’avaient débouté de sa demande fondée sur l’enrichissement sans cause. Cette décision nous paraît devoir être analysée à la lumière de celle rendue, le 21 avril 1971, par la troisième Chambre civile de la Cour de cassation. Dans cette espèce, la Cour avait écarté l’action d’enrichissement sans cause exercée par l’un des concubins au motif que celui-ci ne rapportait pas la preuve de la conclusion d’un contrat de louage d’ouvrage entre lui et son ex-concubine.

Le demandeur disposait pour fonder sa demande d’une action principale, et plus précisément, d’une action contractuelle. Mais l’impossibilité pour lui de démontrer l’existence d’un contrat constituait un obstacle juridique à sa recevabilité, et par là même, à la recevabilité de l’action de in rem verso. Puisque cette dernière ne peut être admise, notamment, parce que le demandeur ne peut rapporter les preuves qu’exige l’action principale. Solution que l’on peut ainsi rapprocher de celle retenue par l’arrêt de 1987. Faute pour le concubin de rapporter la preuve de l’existence d’une société susceptible de fonder sa demande, l’action principale était irrecevable. Cette irrecevabilité résultait d’un obstacle de droit et entraînait celle de l’action de in rem verso.

(38) Cass. civ. 18 juillet 1910, en note sous Cass. 22 février 1922, S. 1923. 153, et cité par G. Bonet, in Quasi-contrats, Répertoire Dalloz, op. cit., n° 237 ; Civ. 3ème, 29 avril 1971, arrêt préc. Cette solution est également celle appliquée par les juridictions du fond. V. not : CA Paris, 26 juin 1991, Gaz. Pal. 1995, Somm. 261.

(39) Civ. 1ère, 8 décembre 1987, Bull. civ. I. n° 335, p. 241 ; Rev. trim. dr. civ. 1988, obs. J. Mestre, n° 8, p. 745 ; Rev. trim. dr. civ. 1997, obs. J . Mestre, n° 6, p. 657. V . égal. : CA Nîmes, 1ère Ch., 18 septembre 1991, Juris-Data n° 866, J.C.P. 1992, éd. Gén. IV. 2091, p. 229 ; CA Riom, 1ère Ch. civ., 6 janvier 1994, Juris-Data n° 040026, J.C.P. 1995, éd. Gén. IV. 96.

C’est ainsi la portée que la Haute juridiction avait entendue donner à la règle de la subsidiarité : une portée pour le moins absolue (40), mais conforme à la position de certains auteurs (41). Or cette portée paraît être remise en cause par nombre de décisions récentes.

B- Une jurisprudence récente fondée sur une conception plus restrictive de la règle de la subsidiarité

9 – Si la solution traditionnellement retenue dans divers domaines permettait de conclure à une définition extrêmement large de la subsidiarité de l’action de in rem verso, celle récemment appliquée par la Cour de cassation porterait, au contraire, à observer une tendance à inverser l’optique de cette subsidiarité en en restreignant considérablement la sphère juridique. La recevabilité de demandes subsidiaires d’indemnités au titre d’un enrichissement sans cause dans des espèces où l’action principale est rejetée permet, en effet, d’affirmer que l’action de in rem verso est, à l’heure actuelle, regardée comme une voie ouverte au demandeur lorsque celui-ci ne répond pas aux conditions requises pour l’exercice de l’action particulière (42).

10 – Partant de l’existence du moyen légal (43), qu’est le salaire différé (44), permettant de fonder la demande d’indemnisation, certaines juridictions du fond n’accueillaient pas l’action de in rem verso sur le fondement du principe de subsidiarité de cette dernière (45). C’est ainsi que, dans un jugement de 1977, le tribunal de grande instance de Dieppe a écarté l’action d’enrichissement sans cause exercée par la fille d’un exploitant agricole. Reconnaissant elle-même ne pas entrer dans le cadre du décret-loi du 29 juillet 1939 (46), elle avait réclamé le paiement d’une rémunération en contrepartie des travaux effectués par elle dans l’exploitation familiale en fondant sa demande sur l’enrichissement sans cause. Mais le tribunal ne partage pas l’analyse du demandeur et retient que « l’action de in rem verso est une voie subsidiaire permettant à qui ne dispose d’aucune autre action de faire valoir son droit, mais non de suppléer une action que le législateur refuse ». Répondant aux conditions d’une des dispositions du décret-loi de 1939 qui, dans certains cas, privait de ses droits le descendant, la demanderesse ne pouvait déplacer le fondement de son action en arguant d’un enrichissement sans cause. Pour le tribunal, l’action de in rem verso, parce que subsidiaire, ne saurait être considérée comme un substitut procédural à une action irrecevable faute pour le demandeur de remplir les conditions d’exercices posées par le législateur (47).

(40) Rev. trim. dr. civ. 1997, obs. J. Mestre, op. cit..

(41) Lesquels estimaient que la règle juridique applicable à une situation considérée ne saurait être abrogée par l’effet de l’action de in rem verso qui ferait alors office de voie détournée constitutive d’une manœuvre s’apparentant à la fraude à loi : V. P. Esmein, Traité pratique de M. Planiol et G. Ripert, T. VII, 2ème éd., n° 761 ; F. Goré, L’enrichissement aux dépens d’autrui, thèse préc., n° 194. On précisera que notre étude s’est limitée à certains exemples d’obstacles de droit à la recevabilité de l’action de principe, et plus précisément, à ceux qui, aujourd’hui, suscitent certaines interrogations au regard du courant jurisprudentiel qui semble s’orienter vers une approche moins rigoureuse de la règle de la subsidiarité. Ainsi, peut-on ajouter que les juges rejettent l’action de in rem verso lorsque celle-ci tend à remettre en cause une décision passée en force de chose jugée : Trib. com. Seine, 27 mars 1926, Gaz. Pal. 1926, 2, 23 ; V. égal., dans le même sens : Civ. 1ère, 14 janvier 1977, D. 1997, I.R., 45. Sur les différents cas retenus comme obstacles juridiques à l’exercice de l’action principale, V. jurisprudence développée par G. Bonet, in Quasi-contrats, op.cit., n°230 et suiv. ; V. égal. : A. Gouttenoire-Cornut, Collaboration familiale et enrichissement sans cause, Rev. Droit de la famille – Editions du Juris-Classeur, nov. 1999, p.6.

(42) Ainsi, par exemple, de l’action fondée sur l’existence d’une société créée de fait.

(43) H. Delplanque, L’enrichissement sans cause et rapports de famille, art. préc..

(44) Le salaire différé peut être défini comme la somme versée, au décès de l’exploitant agricole, à celui qui a travaillé au sein de l’exploitation sans être rémunéré. La prestation bénévolement fournie ouvre, au bénéfice de l’intéressé, un droit à indemnisation, laquelle sera décomptée sur la succession au décès de l’ascendant. cf. : art. 63 du Décret-loi du 29 juillet 1939, relatif à la famille et à la natalité, devenu l’article L. 321-13 du Nouveau Code rural : Loi n° 93-934 du 22 juillet 1993, art. 2 et 4.

(45) Trib. civ. Mauriac, 20 mars 1952, Gaz. Pal. 1952. 1. 424 : le tribunal a refusé l’action d’enrichissement sans cause à la fille d’un agriculteur disposant d’une action sur le fondement du décret-loi de 1939 et satisfaisant aux conditions légales de l’action prévue par ce dernier.

(46) Ne se trouvant plus sur le fonds rural au décès de l’exploitant, la demanderesse ne remplissait pas les conditions requises pour se prévaloir d’une créance de salaire différé.

(47) Trib. gr. inst. Dieppe, 31 mars 1977, J.C.P. éd. Gén. 1977. II. 18702, obs. J.A. ; D. 1978, I.R. 161. Sur cette question, V. : H. et L. Mazeaud, F. Chabas, Leàons de droit civil, T. II. / Premier Vol., Obligations théorie générale, op. cit., n° 709.

Mais cette solution, dénotant une rigueur absolue dans l’interprétation de la règle de la subsidiarité (48) a été remise en cause s’agissant précisément d’une action subsidiaire que l’appauvri avait exercée sur le fondement de l’enrichissement sans cause pour le cas où il ne satisferait pas aux conditions posées à la recevabilité d’une demande fondée sur l’existence d’un contrat de travail à salaire différé (49).

En l’espèce, une belle-fille avait agi sur les deux terrains juridiques de la créance de salaire différé et de l’enrichissement sans cause. La Cour d’appel d’Amiens, dans un arrêt du 12 janvier 1993, l’a déboutée de sa demande sur le fondement de l’article 65 du décret de 1939, lequel exige, pour que l’épouse d’un descendant d’agriculteurs puisse prétendre au bénéfice de la créance de salaire différé, que celui-ci ai personnellement participé à l’exploitation familiale. Cette condition n’étant pas satisfaite, les juges du fond avaient retenu que la perte par le descendant de sa qualité d’aide familial constituait un obstacle de droit au paiement d’un salaire différé au profit de la demanderesse, obstacle qui, par ailleurs, ne pouvait être tourné par le biais de l’action de in rem verso. Or cette analyse n’a pas été retenue par le Cour de cassation laquelle a estimé : « […] si le conjoint du descendant d’un exploitant agricole n’est pas titulaire d’un droit propre pour prétendre à une créance de salaire différé, l’article 65 du décret modifié du 29 juillet 1939 n’a pu avoir pour objet de l’exclure du bénéfice de toute indemnisation ; […] il s’ensuit que l’action de in rem verso lui demeure ouverte, faute pour ce conjoint de disposer d’une autre action ».

11 – Si la décision a opposé les auteurs sur sa portée (50), celle-ci ne laisse pourtant pas de surprendre si on l’étudie à la lumière des faits de l’espèce et au regard de la conception antérieure du principe de subsidiarité. A la lumière des faits de l’espèce, parce que ceux-ci révèlent que la demanderesse avait, sur une période de 12 jours, travaillé avec son mati au sein de l’exploitation familiale. Au cours de cette période elle remplissait donc les conditions requises, par les articles L. 321-13 et suivants du Code rural, pour prétendre au paiement d’un salaire différé à son profit. Pour les périodes allant du 1er juillet au mois de novembre 1955 et de janvier 1957 à 1973, l’intéressée ne pouvait, au contraire, invoquer l’existence d’une telle créance par extension d’un droit dont son conjoint ne disposait pas, puisque intervenant sur l’exploitation familiale en qualité de salarié. Or, la Cour de cassation n’a, de ce point de vue, opéré aucune distinction et a estimé recevable l’action sur le terrain de l’enrichissement sans cause faute pour le conjoint de disposer d’une autre action. A l’évidence, le conjoint disposait d’une autre voie de droit, régissant pour un temps seulement, il est vrai, la situation juridique considérée, mais cet argument aurait pu justifier le rejet de l’action de in rem verso en raison même de son caractère subsidiaire. C’est tout au moins ce qu’il est permis de déduire de la conception traditionnelle de ce principe (51). Aussi peut-on relever dans cet arrêt les prémices d’une évolution de la jurisprudence vers une conception plus restrictive de la subsidiarité (52). Un infléchissement de la jurisprudence qu’ont, par ailleurs, confirmé d’autres décisions rendues par la suite et notamment un arrêt du 15 octobre 1996 (53).

(48) Solution que l’on pourrait comparer à celle retenue, dans d’autres domaines, par la Cour de cassation : V. supra n° 4 à 8.

(49) Civ. 1ère, 14 mars 1995, arrêt préc. En 1993, La Cour de cassation avait eu à statuer sur la recevabilité d’une action exercée subsidiairement sur le fondement de l’enrichissement sans cause et la solution retenue alors s’inscrivait dans une logique juridique qui ne pouvait être regardée comme la traduction d’une remise en cause de la portée de la règle de la subsidiarité : Civ. 1ère, 20 déc. 1993, Bull. civ. I. n° 383, p. 266 ; J.C.P. 1994, éd Gén. II 22307 ; D. 1994, Chron. 3791, n°7, obs. R. Le Guidec ; D. 1995, Somm. comm. p. 46. Pour la Cour de cassation, si l’existence de conventions entre les parties constitue une cause légitime à l’enrichissement de l’une d’entre elles, il appartenait aux juges du fond de préciser la nature et le contenu de celles auxquelles ils faisaient référence. A supposer pertinent l’argument tiré de l’existence de telles conventions, ces dernières auraient légitimé l’enrichissement du père. A contrario, et c’est bien ce qui semble résulter de cette décision, si l’existence des accords invoqués n’était pas démontrée, l’enrichissement se trouverait être sans cause, et le demandeur recevable à agir sur le fondement de l’article 1371 du Code civil. Une telle recevabilité trouverait sa justification dans l’absence de toute autre voie de droit au bénéfice du demandeur. V : F. Roussel, comm. sous Civ. 1ère, 20 décembre 1993, J.C.P. 1994, éd. Gén. II. 22307.

(50) Cf. F. Roussel, comm. sous Civ. 1ère, 14 mars 1995, J.C.P. 1995, éd. Gén., préc. ; J. Mestre, Rev. trim. dr. civ. 1996, préc..

(51) V. not. Civ. 1ère, 6 avril 1994, Bull. civ. I. n°148 : arrêt dans lequel la Cour a retenu l’existence d’une créance de salaire différé alors même que le travail réalisé portait sur une courte période.

(52) V. H. Delplanque, art. préc., F. Roussel, comm. préc. ; D. 1996, Somm. comm., p. 128. Certains auteurs ont, toutefois, recherché la justification de la décision de la Cour de cassation dans l’existence d’un obstacle de fait : V. H. Delplanque, art. préc..

(53) Civ. 1ère, 15 octobre 1996, Bull. civ. I. n°357, p. 250 ; Rev. trim. dr. civ. 1997, obs. J. Mestre, p. 657 ; D. 1997, somm. comm., p. 177, obs. R. Libchaber.

Dans cette affaire, la concubine avait fondé son action principale sur l’existence d’une société de fait entre elle et son ex-concubin, et subsidiairement, elle réclamait une indemnité au titre d’un enrichissement sans cause. Démarche procédurale que l’on pourrait utilement rapprocher de celle suivie, dans l’arrêt du 8 décembre 1987 (54), par un concubin qui réclamait le partage de pavillons acquis par lui et son ex-concubin qui réclamait le partage de pavillons acquis par lui et son ex-concubine et le paiement, par cette dernière, d’une indemnité au titre de l’enrichissement sans cause. Si dans cette espèce, la Cour de cassation a jugé qu’un concubin ne pouvait tout à la fois agir, à titre principal, sur le fondement de l’existence d’une société créée de fait, et à titre subsidiaire, sur la base du principe de l’enrichissement sans cause, elle retient, dans l’arrêt de 1996, la solution inverse, à savoir la possibilité pour une concubine de se prévaloir, à titre subsidiaire, d’un enrichissement sans cause, lorsque sa demande principale, axée sur l’existence d’une société de fait, est rejetée. Nul doute que cet arrêt doive être rattaché à un nouveau courant jurisprudentiel enclin à davantage d’équité et à moins de rigueur dans l’application de la règle de la subsidiarité.

12 – De même, dans le sens de cette évolution, convient-il d’évoquer l’arrêt rendu, le 24 février 1998 (55), par la Chambre commerciale de la Cour de cassation intervenue dans un litige opposant un particulier à l’Electricité de France. Le premier contestait l’existence d’un contrat susceptible de légitimer l’enrichissement d’E.D.F., soutenant plus précisément, que l’invention à la réalisation de laquelle il avait contribué avec le groupe de travail « E.D.F Réfrigérants » avait été conçue antérieurement au contrat qui liait E.D.F. à la Société SOCOTEC, et que par conséquent, c’est à titre personnel, et non en qualité de salarié, qu’il était intervenu. Il avait argué, à l’appui de son cinquième moyen de cassation, l’absence de base légale, au regard de l’article 1371 du Code civil, de la décision d’appel qui avait déclaré prescrite son action en revendication et rejeté sa demande au titre d’un enrichissement sans cause sur le fondement du caractère subsidiaire de l’action de in rem verso. Il n’a pas obtenu la censure de cette décision. Pour la Chambre commerciale, en reconnaissant être intervenu en qualité de salarié de la société SOCOTEC et avoir perçu une rémunération de la Société E.D.F., le demandeur ne peut prétendre à une indemnisation au titre d’un enrichissement qui puisait son origine dans un contrat. Il reste que la décision de la Cour n’est pas sans susciter quelques interrogations lorsqu’elle envisage la prescription de l’action en revendication de l’invention comme invoquée de manière inopérante par la Cour d’appel et reproche à cette dernière de se borner à rappeler de manière générale le caractère subsidiaire de l’action d’enrichissement sans cause. Il est ici permis de se demander si la prescription de l’action principale (56) exercée par le demandeur est encore regardée comme une fin de non recevoir à agir sur le fondement de l’enrichissement sans cause. C’est, à notre sens, une question que porterait à poser l’analyse de la Cour (57). D’ailleurs, on remarquera, à propos de la notion d’obstacle de droit,  que la Cour de cassation ne considère plus, comme tel, la faute d’imprudence de l’appauvri. Contredisant sa jurisprudence antérieure (58), elle estime désormais que « le fait d’avoir commis une imprudence ou une négligence ne prive pas celui qui, en s’appauvrissant, a enrichi autrui de son recours fondé sur l’enrichissement sans cause » (59).

(54) Civ. 1ère, 8 décembre 1987, arrêt préc..

(55) Cass. com. 24 février 1998, (Lexilaser) pourvoi n°95-19.047.

(56) L’action en revendication.

(57) Dans la mesure où le motif du rejet du pourvoi réside, non pas dans la prescription de l’action en revendication, mais dans l’existence d’une cause à l’enrichissement de la société.

(58) Com. 8juin 1968, J.C.P. 1969, éd. Gén. II. 15724 ; Com. 16 juillet 1985, D. 1986. 393, note J.-L. A., Rev. trim. dr. civ. 1986, p. 110, obs. J. Mestre ; Civ. 1ère, 18 janvier 1989, J.C.P. 1989, éd. Gén. IV. 101, Rev. trim. dr. civ. 1989, p. 745, obs. J. Mestre ; Soc. 3 juillet 1990, Bull. civ. V, n° 337 ; Com. 4 juin 1991, D. 1993, Somm. comm., p. 58. Alors qu’un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait estimé que le fait d’avoir commis une négligence ou une imprudence ne prive pas celui qui, en s’appauvrissant, a enrichi autrui de son recours fondé sur l’enrichissement sans cause : Com. 23 janvier 1978, D. 1979, I.R., p. 273 ; J.C.P. 1980, éd. Gén. II. 19365. Sur cette question, V. M. Lecene-Marénaud, Le rôle de la faute dans les quasi-contrats, Rev. trim. dr .civ. 1994, p. 516.

(59) Civ. 1ère, 11 mars 1997, arrêt préc. ; civ. 1ère, 3 juin 1997, arrêt préc.

Pour certains auteurs, la condition d’absence de faute de l’appauvri semble avoir disparu (60). Nous soulignerons, toutefois, que dans un arrêt du 15 décembre 1998 (61), la Cour de cassation a rappelé que l’action de in rem verso ne peut être exercée lorsque l’appauvrissement résulte d’une faute du demandeur. Il semblerait à la lumière de cette décision, que la condition d’absence de faute n’a pas totalement disparu. Dans les espèces de 1997, la Cour s’était prononcée à propos d’une faute d’imprudence ou de négligence. La question de savoir si la faute volontaire emporterait la même solution demeurait posée. La décision de 1998, bien que ne précisant pas le caractère de la faute reprochée, laisserait à conclure que la Haute juridiction distingue selon la gravité de la faute (62).

13 – Par ces diverses décisions, la Cour de cassation s’inscrit dans une tendance favorable à une extension du domaine d’application de l’action de in rem verso. Cette tendance est d’autant plus manifeste, que les arrêts cités ci-dessus reviennent sur la distinction traditionnelle, entre obstacle de droit et obstacle de fait, qui constituait la clef de voûte du principe de subsidiarité de l’action d’enrichissement sans cause. En orientant sa jurisprudence dans le sens d’une interprétation plus souple de cette règle, la Cour de cassation n’en remet pas moins en cause la portée de cette dernière. Cette remise en cause soulève la question du sens à donner à cette nouvelle orientation et permet de penser que la Cour de cassation préfère, à l’application technique et rigoureuse d’une règle de droit, une application de la règle de la subsidiarité conforme à la finalité de l’action de in rem verso : une action dérivée d’un principe d’équité lequel pourrait primer le principe de subsidiarité. Une telle approche peut prêter à discussion et incite à nous interroger sur l’avenir juridique d’un principe dont le domaine d’application paraît se réduire, telle une peau de chagrin, au fil des décisions rendues par la Cour de cassation.

II – UNE APPLICATION JURISPRUDENTIELLE DU PRINCIPE DE SUBSIDIARITE CONFORME A LA FONCTION DE L’ACTION DE IN REM VERSO

14 – Afin d’expliquer l’enrichissement sans cause, les auteurs ont proposé diverses théories (63), parmi lesquelles, l’existence d’un devoir moral de restituer un enrichissement illégitime (64). Idée fédératrice que celle que semble traduire ce courant jurisprudentiel qui tend à appréhender la subsidiarité de l’action de in rem verso dans son véritable sens (A). Mais cette nouvelle approche du principe de subsidiarité ne manquera pas de faire renaître de ses cendres l’argument que certains auteurs avaient opposé à une application trop extensive de l’action de in rem verso, à savoir la porte ouverte à la fraude à la loi. Argument qui mérite d’être analysé et discuté au regard de la seule finalité de l’action d’enrichissement sans cause, c’est-à-dire le rétablissement d’une situation illégitime dans laquelle l’enrichissement d’une personne a puisé son origine.

(60) H. Mazeaud et L. Mazeaud, J. Mazeaud, F. Chabas, Leçons de droit civil, T. II., Premier Volume, Obligations, op. cit., n°700, p. 825 et 826.

(61) Civ. 1ère, 15 décembre 1998, D. 1999, I.R., p. 27.

(62) A l’appui de cette analyse, il convient de citer un arrêt du 19 mai 1998, dans lequel la Cour de cassation a estimé que doit être cassé pour violation de l’article 1371 du Code civil, l’arrêt d’appel qui refuse à l’acheteur la restitution intégrale des sommes versées lors de la cession au motif que cette restitution lui procurerait un enrichissement sans cause – en raison de l’exploitation, de fait, de la salle de cinéma et du bénéfice d’une option évidente à devenir locataire – alors qu’il avait constaté que le vendeur s’était rendu coupable de dol sans en déduire que cette faute le privait de l’action de in rem verso : Com. 19 mai 1998, éd. Gén. IV., Somm. de jurisp. 2547 ; D. 1998, I.R. p. 213 ; Rev. trim. dr. civ. 1999, n°16, p. 106.

(63) Certains auteurs ont proposé de rattacher l’enrichissement sans cause à la gestion d’affaires : ce fut le cas, notamment, de Ch. Demolombe, Cours de Code Napoléon, t. XXXI, Hachette, 2ème éd., 1882, n°49, p.46. D’autres ont recherché le fondement de l’enrichissement sans cause dans le mécanisme de la responsabilité civile (M. Planiol, Traité élémentaire, op. cit.). La théorie de la cause avait été avancée par A. Rouast (L’enrichissement sans cause et la jurisprudence civile, art. préc.). Enfin, une autre théorie avait retenu les notions de contre-risque ou de profit créé pour expliquer le mécanisme de l’enrichissement sans cause (G. Ripert et Teisseire, Essai d’une théorie de l’enrichissement sans cause en droit civil français, Rev. trim. dr. civ. 1904, p. 727.

(64) G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, op. cit., n°133 et suiv…

Or, il est permis de penser qu’à vouloir restreindre autant que faire se peut, par crainte d’un prétendu détournement de dispositions légales, le champ d’application de l’action de in rem verso, on pourrait aboutir à vider de tout son sens une action tendant à restaurer l’équité. Aussi, peut-on relever, et à l’inverse de ce que soutenait le Doyen Roubier (65), qu’il s’agit bien ici, pour la Cour de cassation, de se transformer en juge d’équité. Porte ouverte à la fraude à la loi ? Il est permis d’en douter. D’autant plus qu’il conviendrait de s’entendre sur cette notion. Or selon la définition qu’on en retiendra, cet argument peut être remis en cause (B).

A – Une appréhension de la subsidiarité dans son véritable sens

15 – Pour le Doyen Ripert, le caractère subsidiaire devait s’analyser de la manière suivante : « pour empêcher les enrichissements injustes, le législateur a créé des règles juridiques dont la mise en jeu est subordonnée à des conditions précises. Mais, si les conditions juridiques de cette voie de droit ne sont pas réunies, la personne enrichie […] reste tenue parce qu’elle a le devoir de restituer cet enrichissement illégitime. L’équité intervient pour corriger l’imperfection des moyens juridiques » (66). Mais, comme le remarquait justement l’éminent auteur, la démarche de la jurisprudence tendant à couler cette action dans une forme juridique précise en posant des exigences très strictes pour sa recevabilité n’a, en définitive, conduit qu’à lui retirer tout caractère moral.

Or la voie actuellement suivie par la Cour de cassation s’inscrit dans une démarche opposée et il est permis de conclure de cette évolution que l’action de in rem verso a recouvré sa véritable signification. Qu’il suffise pour s’en convaincre de porter notre étude sur certains arrêts de la Haute juridiction.

16 – Selon l’article 270 du Code civil, l’un des conjoints peut être tenu de fournir à l’autre une prestation destinée à rétablir entre eux, au sortir du mariage, l’équilibre des conditions pécuniaires de vie (67). Partant de l’existence de ce mécanisme à vocation indemnitaire, on peut se demander si celui-ci ne constituerait pas une voie de droit susceptible de fermer tout recours sur le fondement de l’enrichissement sans cause.

Pour certains auteurs, l’institution de la prestation compensatoire porte sur elle les reflets d’autres institutions, parmi lesquelles l’action de in rem verso (68). Pour sa part, M Bénabent considère que le calcul de la prestation compensatoire englobe les éléments d’enrichissement sans cause et que la prestation compensatoire n’a d’autre finalité que celle d’empêcher un appauvrissement injuste (69). Certaines juridictions du fond ont, quant à elles, estimé que l’octroi d’une prestation compensatoire rendait irrecevable l’action d’enrichissement sans cause exercée par le bénéficiaire de celle-ci (70). L’existence du mécanisme de la prestation compensatoire pouvant s’analyser comme un moyen légal de réparer une situation qui serait manifestement inéquitable (71), donc comme une voie de droit ouverte à l’appauvri, il ne saurait être question de lui permettre, par ailleurs, d’engager l’action de in rem verso. Pourtant, cette thèse n’a pas été retenue par la Cour de cassation, laquelle a estimé , dans un arrêt du 5 avril 1993 (72), qu »’en principe, l’octroi d’une prestation compensatoire ne rend pas irrecevable l’action de in rem verso engagée par le bénéficiaire de cette prestation pour l’indemnisation de son appauvrissement résultant de la sa participation bénévole à l’activité professionnelle de son ancien conjoint ».

(65) P. Roubier, La position françaoise en matière d’enrichissement sans cause, in Travaux de l’Association H. Capitant, 1948, t. IV, p. 38.

(66) G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, op. cit., n°133 et suiv…

(67) J. Carbonnier, Droit civil, T. 2, La famille, P. U.F., 1999, p.580.

(68) V. Ibidem, p. 591.

(69) A. Bénabent, Droit civil, La famille, 9ème éd. 1998, Litec, n°372-1.

(70) Trib. gr. inst. Châteauroux, 13 décembre 1984, J.C.P. 1986, éd. Not. 459.

(71) H. Delplanque, Enrichissement sans cause et rapports de famille, art. préc…

(72) Civ. 1ère, 5 avril 1993, Bull. civ. I. n°139 ; Rev. trim. dr. civ. 1993, p. 568, obs. J. Hauser ; Gaz. Pal. 1993. 2. p. 233 ; Defrénois 1993. 1365, obs. J. Massip.

L’octroi d’une indemnité sur le fondement de l’enrichissement sans cause pourrait donc coexister avec celui d’une prestation compensatoire, mais cette coexistence ainsi admise laisserait à penser que, soit ces deux institutions tendent à indemniser des appauvrissements différents de par leur nature, soit qu’elles permettent par leur double jeu, l’attribution d’une indemnité complémentaire de celle octroyée par le juge du divorce (73). Nonobstant le principe de subsidiarité, le concours de deux actions parait donc admis afin sans doute de remédier à l’injustice à laquelle aboutirait l’interdiction de toute action de in rem verso

17 – Au demeurant, cette inclination de la jurisprudence au rétablissement d’un déséquilibre objectivement injustifié entre deux patrimoines se constate dans des hypothèses où la question du principe de subsidiarité ne se posait pas. Il est permis de penser que l’admission de l’action de in rem verso au profit de l’appauvri négligent ou imprudent témoigne d’une volonté indéniable de resituer cette action dans une perspective d’équité. Revenant sur sa position traditionnelle, la Cour estime en effet que « le fait d’avoir commis une imprudence ou une négligence ne prive pas celui qui en s’appauvrissant a enrichi autrui de son recours fondé sur l’enrichissement sans cause » (74). L’équité prime ici sur la cause de l’appauvrissement (75).

18- L’admission de l’action de in rem verso dans des hypothèses où celle-ci était fermée peut être analysée comme l’expression d’une tendance à restituer à cette action sa fonction originelle. En l’occurrence, c’est ce que permet de conclure l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation rendu le 11 mai 1999 (76) et par lequel elle a retenu : « que la cour d’appel, saisie d’une action fondée sur l’enrichissement sans cause, a exactement énoncé que la demande de la Caisse […] devait être rejetée dès lors que celle-ci ne prétendait pas qu’elle se heurtait à un obstacle à l’exécution de la condamnation prononcée contre le débiteur ; qu’elle a ainsi, sans violer le principe de contradiction, en faisant seulement application des conditions d’exercice de l’action, justifié légalement sa décision, […] ». L’interprétation de cette décision n’est pas sans poser quelques interrogations et notamment celle de l’incidence de l’existence d’un obstacle à l’exécution de la condamnation du tireur des chèques qu’aurait alléguée le demandeur sur la recevabilité de l’action en enrichissement sans cause. Doit-on ainsi penser que le principe de subsidiarité ne ferme pas l’action de in rem verso lorsqu’une condamnation a été prononcée mais que celle-ci ne permet pas au demandeur d’obtenir le résultat qui lui est attaché, faute notamment de solvabilité de la personne condamnée ?

La motivation des juges d’appel, reprise par la Cour de cassation, porterait à conclure à une telle possibilité. Mais cette approche impliquerait alors de revenir sur la définition, les contours, de la notion de subsidiarité (77) afin de déterminer les implications qu’il conviendrait de lui reconnaitre sur l’exercice de l’action de in rem verso.

(73) Cf. H. Delplanque, art. préc. V. égal. : A. Gouittenoire-Cornut, Collaboration familiale et enrichissement sans cause, art. préc..

(74) Civ. 1ère, 11 mars 1997, arrêt préc. ; Civ. 1ère 3 juin 1997, arrêt préc. ; Civ. 2ème, 2 décembre 1998, (Lexilaser) pourvoi n°97-15.650 ; V. égal. Rev. trim. dr. civ. 1999, p. 105, obs. J. Mestre.

(75) Si la négligence ne ferme pas l’action de in rem verso, le dol, l’erreur, constituent en revanche des obstacles de droit à l’exercice de celle-ci. Sur le dol, cf. : Com. 19 mai 1998, (Lexilaser) pourvois n°96-16.393, n°96-17.136 ; Bull. civ. IV. n° 160, p. 130 ; Rev. trim. dr. civ. 1999, p. 105 et 106, op. cit. ; sur l’erreur, cf. : Cass. com. 18 mai 1999, (Lamyline) pourvoi n° 95-19.455. D. 1999, I.R., p. 157 : il résulte de cet arrêt, « que l’action de in rem verso ne peut aboutir, quand l’appauvrissement est dû à la faute de l’appauvri ». En l’espèce, la faute de l’appauvri résultait d’une erreur que celui-ci avait commise.

(76) Civ. 1ère, 11 mai 1999, (Lamyline) pourvoi n°97-16.314.

(77) Notion qui selon certains auteurs pourrait s’entendre de trois manières au moins : J. Flour, J.-L. Aubert, Le fait juridique, op. cit., n° 52 et suiv.

19- Pour certains auteurs, le critère de la recevabilité de l’action d’enrichissement sans cause résiderait dans la volonté du législateur (78). Ainsi, de la volonté implicite de celui-ci de refuser toute action en rescision au profit du vendeur d’immeuble lésé de moins des 7/12e, il conviendrait de déduire celle d’interdire au profit de ce même vendeur toute action de in rem verso (79). Reste que comme le soulignent ces mêmes auteurs, ce critère peut se révéler d’une application malaisée, dans la mesure où, « il sera souvent difficile de découvrir quelle est l’intention du législateur lorsqu’il pose les conditions d’une action ». Une difficulté qui n’est pas sans ajouter à celle de la recherche d’une éventuelle fraude à la loi, lorsque précisément la loi elle-même ne contient pas l’expression explicite de la volonté de son auteur (80). Ainsi, serions-nous davantage encline à abonder dans le sens de la proposition du Professeur Mestres. Le principe de subsidiarité devrait uniquement signifier l’impossibilité pour un plaideur d’éluder la règle juridique normalement applicable à la situation considérée, et n’aurait donc vocation à s’appliquer lorsque la demande formulée à titre principal et rejetée par le juge demeure, comme l’est la théorie de la société de fait, d’une recevabilité exceptionnelle (81). Peut-être même serait-il préférable de ne subordonner le rejet de l’action de in rem verso qu’a la seule condition de l’existence d’une autre voie de droit susceptible de permettre au demandeur d’obtenir satisfaction. Ainsi pourrait-on concevoir l’action d’enrichissement sans cause comme une réplique juridique à l’irrecevabilité de l’action principal, une action qui, en quelque sorte, ferait office de relais juridique lorsque la voie de droit normalement envisageable ne permettait pas au demandeur d’obtenir l’indemnité à laquelle il devrait pouvoir prétendre, faute pour lui d’en remplir les conditions d’exercice.

Or, on pourrait se demander si justement le caractère subsidiaire ne devrait pas conduire à ouvrir à l’appauvri l’action d’enrichissement sans cause lorsqu’il ne remplit pas les conditions posées à l’exercice de l’action particulière, telle l’action en rescision. La Cour de cassation ne va-t-elle pas jusqu’à admettre que l’octroi de la prestation compensatoire ne ferme pas au bénéficiaire l’action sur le fondement de l’enrichissement sans cause ?

L’exercice conjugué de deux actions en justice étant admis en procédure (82), à tout le moins, la Cour devrait-elle, dans la logique de sa démarche, recevoir le demandeur sur le fondement de l’action de in rem verso, lorsque sa demande principale a été rejetée.

20- Pris dans son sens étymologique (83), le caractère subsidiaire, loin d’être un obstacle à la recevabilité de l’action de in rem verso en cas de rejet de l’action principale, signifierait la possibilité pour le demandeur d’agir alors sur le fondement de l’article 1371 du Code civil. Cette approche n’est pas, certes, celle de la définition traditionnelle de la subsidiarité. Mais, dès lors que la Haute juridiction tend elle-même à réviser cette définition, ou à tout le moins en redessinant les contours juridiques de la notion de subsidiarité, il paraît pour le moins légitime de s’interroger sur la manière d’entendre cette nouvelle approche du principe de subsidiarité. Comme il paraît louable d’affirmer que l’action de in rem verso ne saurait servir à éluder les règles légales. Admettre trop largement cette action conduirait, selon certains auteurs, à ouvrir la porte à la fraude à la loi. Mais encore faudrait-il se demander si l’ouverture de l’action d’enrichissement sans cause à l’appauvri qui disposait d’une action principale, laquelle toutefois a été jugée irrecevable au motif que les conditions posées à son exercice n’étaient pas remplies, relève bien des réalités juridiques que recouvre le concept de fraude à la loi. A notre sens, cet argument de fraude à la loi peut être discuté, tout au moins dans certaines hypothèses et notamment celles envisagées par la Cour de cassation.

(78) H. et L. Mazeaud, J. Mazeaud, F. Chabas, Leçons de droit civil, T.II / Premier vol. Obligations, 9ème éd. par F. Chabas, op. cit., n°709, p. 831.

(79) Un rapprochement peut être fait avec un arrêt rendu, le 16 mai 1995, par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, qui a écarté l’action de in rem verso laquelle ne saurait être introduite pour suppléer une autre action qui se heurte à un obstacle de droit : Rev. trim. dr. civ. 1996, obs. J. Mestre, p. 160 ; Rev. des Sociétés, 1996, p. 95, obs. Ch. Gerschel.

(80) Sur cette question, V. infra (B).

(81) J. Mestre, Rev. trim. dr. civ. 1997, p. 657. Sur cette question, V. infra n°29.

(82) Sur cette question, V. J. Carbonnier, Droit civil, Tome 4, Les obligations, Coll. Thémis – Droit privé -, P.U.F. 21ème éd. 1998, n°312, p. 517.

(83) Cf. supra note 17.

B – Une définition de la subsidiarité exclusive d’une fraude à la loi

21- Le principe de subsidiarité, si on l’envisage sous l’angle de la jurisprudence antérieure, impliquait l’irrecevabilité de l’action de in rem verso lorsque le demandeur disposait, contre l’enrichi, d’une action spécifique. La règle spéciale était considérée comme une exception au principe général qui en écartait l’application dans les cas prévus par le législateur (84). La Cour de cassation n’opérait aucune distinction selon que l’action spéciale était ou non recevable. L’existence de celle-ci suffisait à fonder le rejet du recours à l’enrichissement sans cause (85). Au contraire, envisagée sous l’angle des arrêts récemment rendus par la Cour de cassation, la règle de la subsidiarité revêt une acception distincte puisque l’existence d’une action spéciale n’est plus regardée comme un obstacle à l’exercice de l’action de in rem verso. Cette dernière est une « voie de rattrapage » (86) destinée à obvier à l’irrecevabilité d’une action spéciale faute pour le demandeur d’en remplir les conditions d’exercice. Dans cette perspective, l’action de in rem verso tend à assurer à l’appauvri la restitution d’un enrichissement qu’aucun autre recours ne permet. Il ne s’agit alors nullement de contourner une règle de droit mais bien de pallier l’absence de recours a laquelle conduirait le rejet de l’action de in rem verso. A l’inverse, si celle-ci devait être ouverte au demandeur dont l’appauvrissement puise sa source dans une règle de droit ou un contrat, l’action de in rem verso aboutirait à un tel contournement et par là a frauder la loi (1). En posant clairement comme exigence la nécessité pour l’appauvri de ne pas satisfaire aux conditions de l’action spéciale, la Cour de cassation entend bien maintenir l’application de l’action de in rem verso en dehors de celle de la théorie de la fraude à la loi (2).

  1. L’irrecevabilité de l’action de in rem verso, voie de détournement d’une réglementation spéciale

22 – « La fraude à la loi est l’utilisation de règles légales pour échapper à la loi et accomplir un acte que cependant elle interdit » (87). « Frauder la loi », dit-on encore, « c’est éluder l’application de la loi qui serait normalement applicable, parce que cette loi vient gêner les intérêts ou les volontés (88). La fraude à la loi impliquerait donc une manœuvre du sujet destinée à tourner l’ordre juridique tel qu’établi par notre droit et dans l’optique d’obtenir un avantage dont il aurait dû être normalement privé (89). Elle consisterait alors dans une ruse dans l’unique dessein de se soustraire à l’application d’une règle de droit (90). De telles propositions nous ont incité à nous interroger sur les éléments constitutifs de la fraude seuls susceptibles de déterminer l’exercice ou non de l’action de in rem verso.

23- Selon une approche objective, la fraude à la loi ne se constituerait que d’un seul élément matériel, lequel résiderait dans le procédé utilisé qui, par hypothèse, ne serait pas en lui-même contraire à la loi. Dans la projection de cette théorie, il reviendrait au juge de s’interroger sur le contenu objectif de la loi et de se demander, notamment, si le législateur en instituant l’action en rescision a entendu exclure au bénéfice de l’agent toute autre action de nature à lui permettre l’indemnisation à laquelle il ne pourrait prétendre s’il devait agir sur le fondement de l’article 1674 du Code civil. Il s’agirait donc pour le magistrat de chercher à déterminer la volonté du législateur qui peut avoir été d’interdire un résultat précis nonobstant le procédé usité pour l’atteindre, ou au contraire, prohiber tel moyen susceptible d’emporter tel effet (91).

(84) F. Goré, L’enrichissement aux dépens d’autrui, op. cit., p.117.

(85) Cette analyse était fondée sur l’adage specialia generalibus derogant.

(86) Pour reprendre l’expression de A. Bénabent, Droit civil, Les obligations, Coll. Montchrestien, 7 ème éd. 1999, n°495.

(87) J. Mazeaud, L’adage fraus omnia corrumpit et son application dans le domaine de la publicité foncière, Rép. Gén. prat. not., 1962, art. 28265, n°2.

(88) G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, op.cit., n°173. Ainsi, pour l’auteur, frauder la loi n’est pas en écarter l’application par un moyen légal, c’est en éluder l’observation dans les cas où l’on avait le devoir de la respecter : cf. n° 176.

(89) J. Ghestin, G. Goubeaux, M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil, Introduction générale, LGDJ, 4ème éd., 1994, n° 814. Entendue au sens strict, la fraude consisterait à faire jouer la règle de droit dans la perspective d’éluder l’application d’une autre règle de droit : cf. ibidem, n° 813. Sur des exemples de fraude à la loi, V. ibidem.

(90) F. Goré, L’enrichissement aux dépens d’autrui, op. cit., n°109 et suiv..

(91) Sur cette théorie, cf. F. Goré, L’enrichissement aux dépens d’autrui, op. cit., n°111. V. égal : J. Ghestin, G. Goubeaux, Traité de droit civil, Introduction générale, op. cit., n° 818.

24 – Selon une autre théorie, plus communément admise, la démarche frauduleuse qu’implique la fraude à la loi comporterait deux éléments : un élément intentionnel qui implique la volonté d’éluder la loi, un élément matériel qui consiste dans l’usage d’un moyen dérivé afin d’échapper au jeu normal des dispositions légales et « dans le but de déclencher des conséquences juridiques neutralisant les effets de la règle obligatoire contre laquelle est dirigée la manœuvre » (92). Par le biais d’une ruse juridique, le sujet crée les conditions lui permettant d’obtenir, par une autre voie, le résultat qu’il recherche, ou tout au moins, un résultat équivalent (93). C’est ainsi qu’il y a fraude chaque fois que le sujet de droit parvient à se soustraire à l’exécution d’une règle obligatoire par l’emploi à dessein d’un moyen efficace, qui rend ce résultat inattaquable sur le terrain du droit positif » (94). Mais encore convient-il d’ajouter, que pour qu’il y ait fraude à la loi, il est nécessaire que le sujet de droit ait eu l’intention de se soustraire à l’observation de la loi, non pas par un moyen légal (95), mais alors que s’imposait à lui le devoir de la respecter (96).

Si le sujet de droit est libre de se placer, par un acte régulier, dans une situation légale de son choix (97), il ne peut, en revanche, être admis, au moyen d’un procédé contraire à la morale juridique, à chercher à échapper à l’application d’une règle à laquelle il est soumis et dont les conditions d’application sont réunies (98). L’élément constitutif et caractéristique de la fraude serait la volonté d’évincer la loi. Ainsi, pour le Doyen JosseCrand, c’est dans un élément d’ordre psychologique (99), dans une spécialisation et une adaptation de la mauvaise foi, qu’il conviendrait de rechercher le critère de la fraude. Ce dernier résiderait dans l’intention, le but poursuivi par l’auteur de l’acte qui viserait à faire échec à une règle de droit applicable à un fait, un contrat, ou une situation. En définitive, la fraude constituerait le type accompli du mobile illicite évocateur d’un détournement commis par le titulaire de la prérogative utilisée (100). Et de conclure, qu’au confluent de la morale et du droit, la fraude implique un manquement à la morale juridique, soit par le but poursuivi, soit par les procédés techniques utilisés (101). Dans la perspective d’une telle thèse, la fraude résiderait dans le recours à une autre voie de droit afin d’obtenir le résultat que ne permet pas d’atteindre la disposition légale normalement applicable à la situation juridique considérée. Partant de cette seconde proposition, il nous a semblé opportun de distinguer deux hypothèses dont une seule est à rattacher à l’inflexion de la jurisprudence de la Cour de Cassation.

25 – Comme son nom le précise, l’enrichissement sans cause implique qu’il ne trouve son fondement dans aucune règle juridique. L’absence de cause réside dans l’absence de « justification juridique » (102) de l’enrichissement. En conséquence, seul l’enrichissement non justifié (103) peut donner lieu à restitution. Cette justification juridique peut se trouver dans le jeu d’une disposition légale et il en est ainsi lorsqu’une personne acquiert la propriété d’un immeuble par la possession prolongée. Si la transmission du droit de propriété traduit un enrichissement et un appauvrissement corrélatifs, ce déséquilibre des deux patrimoines n’en permet pas pour autant l’exercice d’une action sur le fondement de l’article 1371 du Code civil. L’application du principe général que consacre cette disposition se trouve en effet écartée par celle de la disposition spéciale qu’est l’article 2265 du Code civil et qui légitime, en le consacrant, le transfert de propriété. De même l’extinction d’une créance résultant de la prescription de l’action qui en permettait la revendication n’ouvre-t-elle pas au créancier la voie de l’enrichissement sans cause afin de rétablir ce que la prescription a éteint (104).

(92) Ibidem, n°820.

(93) Ibidem.

(94) J. Vidal, Essai d’une théorie générale de la fraude en droit français, Dalloz 1957, p.208.

(95) Sur cette question, V. J. Ghestin, G. Goubeaux, Traité de droit civil, Introduction générale, op. cit., n°822.

(96) G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, op. cit., n°176.

(97) Ibidem.

(98) J. Ghestin, G. Goubaux, Traité de droit civil, Introduction générale, op. cit., n°822.

(99) C’est-à-dire le mobile auquel l’agent a obéi.

(100) L. Josserand, Les mobiles dans les actes juridiques du droit privé, Librairie Dalloz, Paris 1928, n°176 et 190.

(101) ibidem, n°189

(102) A. Benabent, Droit civil, Les obligations, op. cit. , n°491.

(103) ibidem.

(104) Art. 2262 du Code civil. Si la prescription de l’action principale constitue un obstacle juridique à l’exercice de l’action de in rem verso, il est permis d’observer que l’article 52, alinéa4, du décret-loi du 30 octobre 1935, en matière de chèques, prévoit expressément que la prescription ou déchéance ne ferme pas à l’appauvri la voie de l’enrichissement sans cause. Sur cette question, V.J Carbonnier, Droit civil, Les obligations, op. cit., n°312, p. 517.

26 – La cause de l’enrichissement peut également se trouver dans le jeu d’une convention et il en est ainsi lorsqu’un contrat confère au bailleur le droit de conserver le bénéfice des travaux que le locataire pourrait être amené à effectuer (105). L’enrichissement du bailleur trouve sa cause dans le contrat conclu entre lui et le preneur du bail, mais il peut également être considéré comme affecté d’une cause légitime lorsqu’il trouve sa source dans un acte juridique passé entre l’enrichi et un tiers (106).

27 – Que la cause juridique de l’enrichissement trouve son origine dans une disposition légale ou dans un contrat, le principe de subsidiarité ne saurait conférer à l’action de in rem verso la fonction d’un recours susceptible d’être exercé dans la perspective d’obtenir la restitution du profit réalisé. Une telle admission aboutirait, sans conteste, à contourner une disposition légale. Ce contournement d’une réglementation spéciale auquel aboutirait la recevabilité de l’action de in rem verso pourrait être regardé comme une fraude à la loi dès lors qu’il fournirait au demandeur la possibilité d’éluder la volonté du législateur de conférer à certains enrichissements une cause légitime

28 – la condition de subsidiarité telle qu’elle est entendue par la Cour de cassation montre que de telles hypothèses ne s’inscrivent pas dans le cadre de l’évolution que connaît sa jurisprudence. La Haute juridiction admet l’exercice de l’action de in rem verso dans des cas où l’appauvri ne se situe pas dans la sphère d’application de l’action principale qu’il avait exercée. Il ne s’agit, non pas de permettre d’évincer la loi, mais de pallier l’absence de recours contre l’enrichi.

2 – la recevabilité de l’action de in rem verso , substitut procédural à une action spéciale irrecevable

29 – la solution retenue lorsque la demande principale fondée sur une société créée de fait est rejetée est particulièrement intéressante car elle montre que la Cour de cassation n’admet le recours à l’enrichissement sans cause qu’à la condition qu’aucune autre voie de droit ne permet à l’appauvri d’agir contre l’enrichi (107). La subsidiarité de l’action de in rem verso signifie donc que cette action vise, non pas à concurrencer une autre action, mais à combler l’absence d’une action permettant la restitution d’un enrichissement injustifié.

En considérant que le rejet de la demande principale fondée sur l’existence d’une société créée de fait ouvre la voie subsidiaire de l’enrichissement sans cause, la Haute juridiction distingue deux droits substantiels que consacre chacune des deux actions. Ainsi, lorsque le demandeur n’est pas admis à invoquer le droit subjectif que sanctionne une action spéciale faute pour lui de remplir les conditions de fond requises, rien ne s’oppose à ce qu’il puisse porter son recours sur le fondement de l’enrichissement sans cause (108). S’agissant de la société créée de fait, la jurisprudence n’admet l’’existence de celle-ci, notamment entre des concubins, que lorsque les éléments du contrat de société sont réunis (109). La théorie de la société de fait n’étant qu’exceptionnellement recevable (110), en raison des strictes conditions de fond de cette action spécifique, il est permis d’approuver cet assouplissement dont fait preuve la Cour de cassation en admettant le recours à l’enrichissement sans cause. Un tel assouplissement pourrait d’ailleurs être étendu à d’autres hypothèses et notamment celle dans laquelle le demandeur ne répondrait pas aux conditions de fond de l’action en rescision.

(105) Soc. 19 janvier 1999, Bull, V. n°36.

(106) Civ. 3ème, 28 mai 1986, Bull. civ. III, n°83.

(107) Civ. 1ère, 15 octobre 1996, préc..

(108) V. A. Gouttenoire-Cornut, Collaboration familiale et enrichissement sans cause, art. préc., n°34.

(109) Art. 1832 du Code civil ; V. J. Carbonnier, Droit civil, 2/ La famille, op. cit., p. 672.

(110) Si les juridictions du fond continuent à apprécier strictement les conditions de la société créée de fait (V. not. : CA Paris, 13 mars 1997, CA Lyon, 20 février 1996, CA Rennes, 28 octobre 1996, Rev. Dr. de la famille – Editions du Juris-Classeur – décembre 1997, comm. n°171, note H. Lécuyer), la jurisprudence de la Cour de cassation paraît toutefois évoluer dans le sens d’une admission plus souple de l’existence d’une société créée de fait entre concubins (V. Civ. 1ère, 11 février 1997, Rev. Dr. de la famille, comm. n°56, note H. Lécuyer ;M.Farge, J.C.P. 1997, éd. Gén., Chron. Droit de la famille, I.4045 ; J.Hauser, Société des établissements concubins et Cie, Rev. trim. dr. civ.,1997, p.636,n°6).

30 – la rescision consiste dans l’anéantissement d’un contrat lésionnaire. Elle est, dans ses effets, l’équivalent d’une nullité. L’action de in rem verso tend, quant à elle, rétablir un rééquilibrage des patrimoines par le biais du versement d’une indemnité à l’appauvri (111), laquelle « est égale à la moins élevés des deux sommes représentatives l’une de l’enrichissement, l’autre de l’appauvrissement » (112). La question qu’il convient de se poser est alors celle de savoir si ces deux mécanismes visent a l’obtention d’un résultat équivalent, ou si, au contraire, il faudrait leur reconnaître des champs d’application distincts. Le recours à l’action de in rem verso ne constituerait une fraude à la loi qu’autant que le demandeur, par cette voie détournée, entendrait écarter l’action principale dont il dispose et dont il remplit les conditions, afin d’obtenir un résultat plus avantageux. Il tournerait alors la volonté du législateur qui a été précisément de subordonner l’exercice de l’action en rescision à l’existence d’une lésion de plus de 7/12e. Pour autant, peut-on aller jusqu’à soutenir qu’il y aurait fraude à la loi à agir sur le fondement de l’enrichissement sans cause, lorsque le sujet de droit n’entre pas dans le cadre des dispositions de l’article 1674 du Code civil ? Rien n’est moins sûr. Car, il ne s’agit pas là de préférer à l’action principale, une action plus avantageuse, mais de mettre en œuvre une action que l’on a voulue subsidiaire et qui donc devrait trouver application dans une telle hypothèse. La solution inverse conduirait à l’exclure du bénéfice de toute indemnisation et on aboutirait ainsi à cautionner un enrichissement illégitime. Il ne s’agit pas, en effet d’éluder l’observation de la loi dans le cas où on avait le devoir de la respecter (113), ni même encore, d’éluder une règle à laquelle on avait l’obligation de se conformer (114).

Dans l’exemple précité, le demandeur ne manquerait pas au respect de la règle énoncée par l’article 1674 du Code civil, des lors qu’il agirait sur le fondement d’une autre voie de droit afin d’obtenir le paiement d’une indemnité. Il n’y aurait, à notre sens, fraude à la loi, que si l’action d’enrichissement sans cause permettait au vendeur lésé de moins de 7/12e d’obtenir l’anéantissement du contrat de vente ou le paiement du supplément du juste prix, sous la déduction du dixième du prix total (115). Mode de calcul que l’on ne peut calquer sur celui de l’indemnité due au titre de l’enrichissement sans cause.

L’argument de la fraude à la loi mérite donc d’être nuancé selon les hypothèses envisagées et ne peut être retenu lorsqu’il est analysé dans la perspective de l’approche actuelle du principe subsidiarité. Si certains considèrent que cette nouvelle approche tend à une remise en cause de ce principe (116), il semble, pour notre part, que celle-ci vise, au contraire, à une redéfinition de la subsidiarité conforme à la portée qui devrait être la sienne.

31- Par ses récents arrêts, la Cour de cassation modifie sa jurisprudence dans le sens d’une définition plus souple des conditions d’exercice de l’action de in rem verso. Cette souplesse se traduit par une conception restrictive de la règle de la subsidiarité qui nous parait devoir être approuvée. Le principe de subsidiarité ne saurait en effet signifier l’impossibilité pour le demandeur de recouvrir à l’enrichissement sans cause lorsqu’il ne remplit pas les conditions de fond d’une action spécifique. La fermeture de cette dernière suffit à justifier l’ouverture de l’action de in rem verso en vue de la restitution d’un enrichissement injustifié, Il ne s’agit pas de permettre au plaideur d’éluder la règle normalement applicable à sa situation mais de pallier l’absence de règle gouvernant sa situation.

Gardienne du sens de la règle de droit, la Haute juridiction doit aussi l’être du fondement de celle-ci. Si la solution retenue par elle en matière d’enrichissement sans cause est une bonne illustration de la place de l’équité dans le système juridique elle est aussi l’expression du véritable sens du principe de subsidiarité de l’action de in rem verso.

(111) A.Sériaux, Droit des obligations, P.U.F., Coll. Droit fondamental, 2ème éd., n°93, p.334.

(112) Civ. 1ère, 15 février 1973, D. 1975, 509, note R. Savatier.

(113) G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, op.cit., n°176.

(114) J. Vidal, Essai d’une théorie générale de la fraude en droit français, thèse préc., p.94

(115) Art. 1681 C. civ..

(116) F. Roussel, note préc..